CUIDADO CON CREER QUE LAS DECLARACIONES RESPONSABLES SON LA SOLUCIÓN A LAS LICENCIAS
Ya han pasado diez años desde que las dos leyes coloquialmente conocidas con Paraguas y Ómnibus, cumplieran en el último momento y con amenaza de sanción, con la trasposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.
La primera de dichas normas, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre sobre Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio, tenía por objeto “establecer las disposiciones generales necesarias para facilitar la libertad de establecimiento de los prestadores y la libre prestación de servicios, simplificando los procedimientos y fomentando, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios, así como evitar la introducción de restricciones al funcionamiento de los mercados de servicios que, de acuerdo con lo establecido en esta Ley, no resulten justificadas o proporcionadas”
Para llevar a efecto el seguimiento y la coordinación de las actuaciones que se debían realizar en las diferentes Administraciones para la correcta transposición de la Directiva, el Ministerio de Economía y Hacienda, de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional tercera de la Ley 17/2009, creó el Comité para la Mejora de la regulación, del que el Ayuntamiento de Valencia formó parte.
La segunda, de las leyes citadas, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre de Modificación de diversas leyes para su Adaptación a la Ley sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio, tuvo un doble objetivo. El primero adaptar la normativa estatal de rango legal a lo dispuesto en la Ley 17/2009, y el segundo, extender los principios de buena regulación a sectores no afectados por la Directiva, siguiendo un enfoque ambicioso, como decía su Preámbulo, que permitiera contribuir de manera notable a la mejora del entorno regulatorio del sector servicios y a la supresión efectiva de requisitos o trabas no justificados o desproporcionados, haciéndolo más eficiente, transparente, simplificado y predecible para los agentes económicos.
La Disposición final 5 de la Ley 17/2009, obligaba a las Comunidades y Ciudades Autónomas y a las Entidades Locales (EELL) a comunicar a la Administración General del Estado, antes de 26 de diciembre de 2009, las disposiciones legales y reglamentarias de su competencia que hubieran modificado para adaptar su contenido a lo establecido en la Directiva y en la propia Ley 17/2009.
Si tenemos en cuenta que dicha Ley entro en vigor el día 24 de diciembre de 2009, el plazo para cumplimentar el requerimiento fue extremadamente breve, pues como hemos apuntado ya estábamos en tiempo de descuento para la trasposición. Y probamente esta aceleración de última hora, conllevo que las modificaciones y adaptaciones, en algunos casos, tanto a nivel estatal como autonómico o municipal, fueran ciertamente confusas e indefinidas cuando no contradictorias, sucediéndose aprobaciones y modificaciones en número y velocidad más que considerable.
La conclusión popular era, se han eliminado los controles previos y entramos en la era de los controles posteriores, a través de las declaraciones responsables y comunicaciones previas, -la Administración ya no está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla- con lo que se resuelve el eterno problema de las licencias. Y como hemos tenido ocasión de comprobar, eso ni era ni ha sido así. Las declaraciones responsables ayudan a descongestionar las licencias en los supuestos en los que aquellas pueden ser utilizadas, pero en los que no, han de seguir manteniéndose los controles previos y sobre la mejora de éstos es necesario incidir.
De una parte, hay que garantizar que las declaraciones responsables cumplen su finalidad y se utilizan solo en aquellos casos en los que está permitido por la Ley, y de otra conseguir que las licencias simplifiquen su procedimiento y se agilicen. De modo que los ciudadanos tengan claro cuál es el título requerido para la actuación que pretenden realizar, y cuáles son los tiempos de que disponen para poder ejecutarla. Ambas cuestiones son fundamentales, pues errar el procedimiento puede conllevar consecuencias no deseadas por nadie, y dilatar los plazos para la obtención de licencias además de antieconómico, puede resultar disuasorio.
Agilidad y seguridad jurídica son los dos elementos a considerar para la resolución de este eterno problema, y a partir de ahí hay que poner en marcha toda una serie de medidas, de las que trataremos en el próximo artículo, que en su conjunto permitan conseguir los objetivos deseados. No es suficiente con que las Administraciones Públicas tengan permanentemente publicados y actualizados los modelos de declaración responsable y de comunicación, fácilmente accesibles a los interesados, que los facilite de forma clara e inequívoca y que, en todo caso, se puedan presentar a distancia y por vía electrónica, como dice ahora la LPAC.
LOS CONTROLES POSTERIORES Y SU ALCANCE
Los dos pilares normativos que sustentaron la reforma que supuso la entrada de las declaraciones responsables y de las comunicaciones previas, fueron la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL) y la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), la primera con los arts. 84, 84 bis y el 84 ter LBRL y la segunda, con el hoy derogado art. 71 bis LRJPAC. El Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL), tampoco quedo exento, y su art. 5 remite a la LBRL para la intervención de aquéllas en la actividad de sus administrados.
El art. 84 LBRL, modificado por la Ley 25/2009, incluyo entre los medios de intervención en la actividad de los ciudadanos los controles posteriores, el sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable. Y posteriormente el 84 bis, añadido por la Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía Sostenible (LES) y modificado por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL), afirmo que, con carácter general, el ejercicio de actividades no se sometería a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo. No obstante, añadía que, en determinados casos, y siempre que este justificado por las razones que expresamente enumera, podría exigirse una licencia u otro medio de control preventivo.
Y el art. 84 ter LBRL, que también seria incorporado por la LES, estableció que cuando el ejercicio de actividades no precise autorización habilitante y previa, las EELL deberán establecer y planificar los procedimientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la misma por los interesados, previstos en la legislación sectorial.
Por su parte la LRJPAC, en el derogado art. 71 bis, se refería a la declaración responsable y comunicación previa como documentos suscritos por los interesados en los que, en el primer caso, aquellos manifiestan, bajo su responsabilidad, que cumplen con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que disponen de la documentación que así lo acredita y que se comprometen a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.
Y en el caso de la comunicación previa, ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad.
Actualmente es el art 69 LPAC, el que regula ambos documentos, y respecto a la declaración responsable ha añadido, como no podía ser de otro modo, que además de disponer de la documentación, la ha de poner a disposición de la Administración cuando le sea requerida. También se ha añadido al texto de la LRJPAC, que las Administraciones podrán requerir en cualquier momento que se aporte la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos que el interesado ha declarado cumplir.
¿Qué ocurriría si la Administración decidiera solicitar la documentación que acreditase el cumplimiento de los requisitos y observase que estos no se cumplen?
El art. 69.4 LPAC, respecto a la inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, la refiere a cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, mientras que el anterior art. 71 bis, hablaba de cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore, pero no se refería, como hace ahora el actual art. 69 LPAC, a la información. De este modo, la LPAC parece querer garantizar algo más la posición de la administración en el control ex post. Como también la garantiza, la inclusión en este mismo apartado, de las consecuencias para el interesado de la no presentación de la documentación que, en su caso, sea requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado.
Y en ambos supuestos el incumplimiento conlleva la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.
Dependiendo de la gravedad y alcance del incumplimiento es evidente que las consecuencias serán más o menos graves. De hecho, la LPAC, prevé que la resolución que el Ayuntamiento pudiese dictar declarando tales circunstancias, podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley.
No olvidemos que las declaraciones responsables y las comunicaciones permiten el reconocimiento o ejercicio de un derecho, o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas. Y en este sentido la cuestión se agravaría si ante determinado tipo de bienes, la legalización no fuera posible.
LAS DECLARACIONES RESPONSABLES, SUPUESTOS EN LOS QUE SE MANTIENEN LOS CONTROLES PREVENTIVOS.
Vamos a centrarnos en la legislación autonómica valenciana, donde el art. 214.1 LOTUP, tras la modificación operada por la Ley 1/2019, de 5 de febrero, enumera las actuaciones sujetas a declaración responsable, en los términos del art. 222 LOTUP, referido a la declaración responsable para la ejecución de obras de reforma de edificios, construcciones o instalaciones y obras menores, para afirmar que se ajustará a lo previsto en la legislación vigente en materia de procedimiento administrativo común. Y seguidamente enumera los documentos adicionales que hay que acompañar a la misma.
De manera que, recogiendo las mencionadas previsiones estatales, establece los mismos efectos para la inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a la declaración responsable, que recogía el derogado art. 71 bis LRJPAC, sin tener en cuenta que el actual art. 69 LPAC, se refiere a cualquier dato, pero añade como hemos dicho, o información que se incorpore a una declaración responsable.
El apartado segundo del mencionado art. 214 LOTUP, también enumera supuestos de sujeción a declaración responsable, pero en este caso, deberán ir acompañadas de certificación emitida por un organismo de certificación administrativa o un colegio profesional en los términos debidamente establecidos en la Disposición adicional novena, referida a las Entidades colaboradoras con la administración. Actualmente, está en trámite el Decreto del Consell, por el que se regulan las funciones y el Registro de las Entidades Colaboradoras de la Administración, en la verificación y control de las actuaciones urbanísticas.
Finaliza el repetido art. 214 LOTUP, con un apartado m) en el que se amplían a todas las demás actuaciones no incluidas en el art. 213 de dicha ley, que son los actos sujetos a licencia, ni en el art. 215, relativo a las actuaciones no sujetas a licencia, ni en el apartado 1 del propio art. 214 LOTUP.
No obstante, el apartado tercero permite a los municipios mediante la aprobación de la correspondiente ordenanza, que puedan someter a licencia expresa los actos de uso, transformación y edificación de suelo, subsuelo y vuelo, incluidos en el apartado 2, es decir, todos aquellos que requieren certificación emitida por un organismo de certificación administrativa o un colegio profesional. Y la primera ocupación de las edificaciones y las instalaciones, concluida su construcción, de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente en materia de ordenación y calidad de la edificación, así como el segundo y siguientes actos de ocupación de viviendas, que recoge la letra f del apartado 1. Y añade que también podrán exigir certificado de organismo de certificación administrativa para este último supuesto en el caso de mantener la autorización por declaración responsable.
No es este el momento de entrar a analizar los distintos supuestos en los que procede la declaración responsable y aquellos en los que correspondería un control preventivo, y consecuentemente una licencia o autorización, pero sí queremos apuntar un par de cuestiones que, como hemos dejado entrever en párrafos anteriores, tienen que ver con el bien objeto de la declaración o licencia, por la importancia de sus consecuencias, dadas las características y calificación de aquel. La primera referida a los bienes patrimonialmente protegidos o catalogados y la segunda a los integrantes del patrimonio municipal, en especial los de dominio público.
En cuanto a la primera de ellas, el art. 214. 1. d) LOTUP, sujeta a declaración responsable las actuaciones de intervención sobre edificios, inmuebles y ámbitos patrimonialmente protegidos o catalogados, siempre que tengan un alcance puntual cuando no afecten a la estructura o a las partes o elementos de los inmuebles objeto de protección, ni al aspecto exterior, incluidas las cubiertas, las fachadas y los elementos artísticos y acabados ornamentales ni a ningún elemento sujeto a protección específica.
Y el art. 214.2. e) LOTUP, se refiere a los actos de intervención sobre edificios, inmuebles y ámbitos patrimonialmente protegidos o catalogados, salvo los incluidos en el art. 213 LOTUP. Ciertamente sujetar a declaración responsable, la intervención sobre edificios, inmuebles y ámbitos patrimonialmente protegidos o catalogados, tiene su riesgo y parece que contradice directamente la protección que demandan este tipo de bienes, que se encarga de tutelar la normativa sobre patrimonio cultural, que además obliga a los Ayuntamientos a comunicar a la Consellería competente en materia de Cultura, las licencias y permisos urbanísticos y de actividad que afecten a bienes sujetos a tutela patrimonial, dentro de los diez días siguientes a su concesión.
En este sentido, la Ley 4/1998, de 11 de julio, del Patrimonio Cultural Valenciano (LPAC), impide a los Ayuntamientos otorgar licencias o dictar actos equivalentes, que habiliten actuaciones de edificación y uso del suelo relativas a inmuebles declarados de interés cultural, o a sus entornos, sin haberse acreditado por el interesado la obtención de la autorización de la Consellería competente en materia de cultura, cuando sea preceptiva conforme a lo dispuesto en el art. 35 LPCV.
Por su parte el art. 217 LOTUP, somete a licencia de intervención las obras en edificios catalogados, controlando la oportunidad técnica para la mejor preservación de las características culturales cuyo reconocimiento colectivo se expresa en la catalogación, debiendo ser otorgadas por resolución debidamente motivada. Y el art.221.1.c) LOTUP, considera que cualesquiera obras sujetas a licencia que afecten a edificios catalogados o en trámite de catalogación, requerirá licencia de intervención, que será otorgada en el plazo de tres meses.
Insistimos en los efectos temporales de la declaración responsable respecto al inicio de las obras, inmediatos, por lo tanto, como decimos, es un riesgo, además de una probable vulneración de la legislación de protección patrimonial, permitir las declaraciones responsables en estos casos. Un error, o el propio desconocimiento puede llevar a dañar estos bienes, y en estos casos ¿qué ocurriría si se dañaran elementos protegidos o catalogados que resultaran irrecuperables?
Actualmente se encuentra en trámite la modificación de diversos artículos de la LOTUP, y entre ellos se ven afectados los arts. 213 y 214.2 de la mencionada ley, el primero que actualmente recoge en cuatro apartados los actos sujetos a licencia, añade otros cuatro, y nos interesa especialmente el apartado f) que se refiere a los actos de intervención sobre edificios, inmuebles y ámbitos patrimonialmente catalogados o protegidos, excepto los incluidos en el art. 214.1 d). Y en su consecuencia, se elimina este apartado del art. 214.2 que se recogía como apartado e), con muy buen criterio, por otra parte.
Y la segunda de las cuestiones que queríamos apuntar tiene que ver con los bienes de propiedad municipal, y en especial con los de dominio público, cuyo régimen jurídico se inspira en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. Los bienes de dominio público, a diferencia de los patrimoniales, han de destinarse al uso general o al servicio público, sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas, y dedicarse preferente al uso común frente a su uso privativo.
La incorporación de un bien al dominio público supone una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico privado, protegiéndole de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico privado. Y es la afectación del bien a un uso público o a la prestación de un servicio público, entre otras finalidades constitucionalmente legítimas, como dice el Tribunal Constitucional, lo que justifica su especial protección por parte del ordenamiento jurídico y correlativamente, el deber de las Administraciones Públicas de proceder a su defensa mediante unas concretas facultades administrativas, también excepcionales.
Y en este sentido el art. 84 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Publicas, precepto de carácter básico y por tanto de aplicación preferente a las EELL, establece que nadie puede, sin título que lo autorice otorgado por la autoridad competente, ocupar bienes de dominio público o utilizarlos en forma que exceda el derecho de uso que, en su caso, corresponde a todos. Y añade que las autoridades responsables de la tutela y defensa del dominio público vigilarán el cumplimiento de dicha prohibición y actuarán contra quienes, careciendo de título, ocupen bienes de dominio público o se beneficien de un aprovechamiento especial sobre ellos, a cuyo fin ejercitarán las facultades y prerrogativas previstas en el artículo 41 de esta ley.
Por lo tanto, las declaraciones responsables no podrán utilizarse cuando se trate de este tipo de bienes. De hecho, el 215 LOTUP, que como ya hemos dicho se refiere a las actuaciones no sujetas a licencia, sí que la exige, sin embargo, cuando los actos de edificación y uso del suelo y aquellos otros previstos en esta ley, se realizasen por particulares en terrenos de dominio público, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio público.
Por ultimo y para concluir, como dijimos al principio, las declaraciones responsables, vienen a descongestionar el problema de las licencias, pero no lo solucionan, su aplicación solo es posible en aquellos casos que la ley permite, liberan al Ayuntamiento de las tareas administrativas que conlleva un control preventivo, pero no de ejercer los controles posteriores. De manera que, además de mejorar los cauces de las declaraciones responsables, es necesario intervenir en el procedimiento de concesión de licencias para agilizar y simplificar su otorgamiento.
Esmeralda Orero Pardo
Valencia 28 Agosto de 2019